Дополнительный материал к теме 4. Романо-германская правовая семья

1. Понятие, формирование и распространение романо-германской правовой семьи

К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций.

Понятие романо-германской правовой семьи. Романо-германская правовая семья – это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права»¹. Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, весьма развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника. Действительно, римское право – непреходящая ценность правовой культуры человечества.

Рецепция (от лат. receptio – принятие) – это восстановление действия (отбор, заимствование, переработка и усвоение) того нормативного, идейно-теоретического содержания римского права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественно-правового развития.

Термин «романо-германская» выбран для того, чтобы отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран. Название «континентальное право», а тем более «гражданское право» (Civil Law), используемое в англоязычной литературе, вызывает большую критику.

Формирование романо-германской правовой семьи. В. Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского общего права), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики. Если это в какой-то мере верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции, то о следующей стадии этого сказать нельзя.

Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общей закономерной связи права с экономикой и политикой и не может быть понято вне учета сложного процесса развития товарно-денежных отношений в недрах средневекового общества, прежде всего отношении собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п.

Когда в средневековой Европе господствовало натуральное хозяйство, а производство для рынка, торговля не имели широкого распространения, не было нужды и в римском праве. Но как только промышленность и торговля – сперва в Италии, а позже и в других странах – развили дальше частную собственность, тотчас же было восстановлено и вновь получило силу авторитета тщательно разработанное римское частное право.

Римское право – классическое выражение жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность. Именно это обусловило возможность приспособления римского права к развивающимся в недрах средневековой Европы товарно-денежным отношениям. Римское право есть законченное право простого товарного производства, следовательно, докапиталистического; это право, однако, заключает в себе большую часть правовых отношений Нового времени, т.е. именно то, в чем нуждались горожане в период возникновения городов и чего они не находили в местном обычном праве.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период средневековья правовые системы европейских стран – их правовая доктрина, юридическая техника – приобрели определенное сходство. Таким же образом сказалось влияние канонического права.

Буржуазные революции изменили социальную природу права, отменили средневековые правовые институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон рассматривался в качестве наиболее подходящего инструмента для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произволу. Право – альтернатива грубой силе, а правоприменение – война всех против всех. Правовая культура во все времена и у всех народов помогала мирно решать возникающие конфликты.

Те же обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского права, обусловили возможность и необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации. Гражданский кодекс (Code Civil), известный как Кодекс Наполеона 1804 г., оказал значительное влияние на процесс утверждения принципов романо-германского права во многих государствах Европейского континента и за его пределами. Рецепция римского права в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательном памятнике, как Германское гражданское уложение (Biirgerliches Gesetzbuch) 1900 г. Его фундамент составило то немецкое право, которое уже ассимилировало достижения римского права. Влияние римского права сказалось на, структуре Германского гражданского уложения.

Таким образом, романо-германская правовая семья первоначально сложилась в континентальной Западной Европе. Особенно большой вклад в создание этой системы, о чем свидетельствует ее название, внесли юридическая мысль и законодательство Франции и Германии.

Основы романо-германского права формировались профессорами права Болонского и других итальянских университетов, кодификаторами Испании и Португалии, трудами голландских ученых Б. Спинозы, Г. Гроция, итальянца Ч. Беккариа и многими другими.

С деятельностью университетов связана важная роль как ученых-юристов, так и теории, доктрины в развитии права европейских государств. Профессора университетов передавали судьям отчасти осовремененное римское право, они не считались с наиболее компетентными его толкователями. Ими были восприняты конечные результаты развития римского права –его идейно-теоретические, юри-дико-технические достижения, разработка структуры и целого, а также ряда институтов гражданского права.

Впоследствии европейские государства перенесли свою правовую систему в колониальные владения в Америке, Азии и Африке. Некоторые государства добровольно восприняли понятия, конструкции и даже целые отраслевые массивы из романо-германского права.

Распространение романо-германской правовой семьи. В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.

Особое положение занимают правовые системы Скандинавских стран. Большинство исследователей, исходя из существующей в этих государствах системы источников права, относят право Скандинавских стран к романо-германской правовой семье. Некоторые юристы считают скандинавское право специфической общностью, обособленной и от романо-германского, и от общего права.

Итак, романо-германская правовая семья является более старой, более распространенной и более влиятельной в современном мире, чем правовая семья общего права, что признают английские и американские авторы.

2. Структура права романо-германской правовой семьи

Публичное и частное право. Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же группы. Речь идет о дуализме права, т.е. его делении на частное и публичное, а также о разграничении правовой материи на отрасли права. Структуры права всех этих стран также могут быть в общем и целом охвачены единой схемой.

Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый обший характер, является в основном доктринальным, но тем не менее остается важной характеристикой структуры романо-герман-ского права. В самом общем виде можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой.

Следует подчеркнуть, что особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право. По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской правовой семьи странами гражданского права.

Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.

Система французского права. Во Франции отраслями публичного права являются:

1.                    конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, организации государства, его вер ховных и местных органов власти и участия граждан в управлении государством;

2.                    административное право, включающее в себя нормы, регули рующие организацию государственных органов, не решающих чисто политические и судебные вопросы, и условия, в которых государст венные органы осуществляют свои права и налагают обязанности на нижестоящие органы;

3.                    финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство);

4) международное публичное право. Частное право включает в себя:

1.                    собственно гражданское право;

2.                    торговое право, охватывающее и морское право;

3.                    гражданское процессуальное право;

4) уголовное право. (Хотя по своей природе уголовное право принадлежит к публичному праву, его по традиции относят к частному ираву, так как многие его положения выработаны для защиты отношений, регулируемых этим последним.)

Имеются особые отрасли права, где нормы публичного и частного права, по существу, тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются:

1.                    трудовое право;

2.                    сельскохозяйственное право;

3.                    законы о промышленной собственности и авторское право;

4.                    воздушное право;

5.                    лесное право;

6.                    горное право;

7.                    страховое право;

8.                    транспортное право;

9.                    международное частное право.

Международное частное право определяет положение иностранцев, рассматривает коллизии прав и юрисдикции в гражданских делах. Хотя оно традиционно считается составной частью частного права," некоторые затрагиваемые им вопросы, например определение национальности, по сути своей являются частью публичного права.

Гражданское процессуальное право и уголовное право иногда выделяются как санкционирующее право, так как они обеспечивают проведение в жизнь норм частного права. Эта традиционная точка зрения оспаривается некоторыми учеными, которые относят определенные отрасли – торговое, морское, сельскохозяйственное, воздушное, трудовое право, законы о социальном обеспечении и так называемое санкционирующее право (уголовное и гражданское процессуальное право) – к отдельной группе «смешанных прав». Существует и другая точка зрения, согласно которой гражданское процессуальное право больше связано с публичным, нежели с частным правом.

Система германского права. В Германии разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что находит свое отражение, в частности, в иной, чем во Франции, организации и компетенции органов общей, административной и конституционной юстиции. Но в общих чертах схема схожа.

В немецкой юридической науке отраслями публичного права принято считать:

1.                    конституционное право;

2.                    административное право;

3.                    налоговое право;

4.                    уголовное право;

5.                    уголовно-процессуальное право;

6.                    гражданское процессуальное право;

7.                    церковное право;

8.                    международное публичное право.

Право, регулирующее отношения между государственными органами, называется также государственным правом.

Частное право разделяется на собственно гражданское право, содержащееся в Гражданском кодексе и во вспомогательных законах, и особую часть частного права. В эту часть входят торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции (включая патенты), торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но чаще всего его относят к области sui generis, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву.

В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия придерживаются французской схемы, как и Нидерланды, где, впрочем, делается оговорка: гражданское процессуальное право и законы о несостоятельных должниках составляют формальную часть частного права в отличие от субстантивной части частного права, куда входят собственно гражданское и торговое право.

Национальные правовые системы романо-германской правовой семьи: сходства и различия. 

К общим для права всех стран романо-германской семьи источникам права и структуре права следует добавить и некоторые другие признаки, и прежде всего общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий и категорий, которыми оперирует каждая правовая система, более или менее единые правовые принципы, в том числе те, что определяют способы судебной деятельности.

Для романо-германской правовой семьи характерны:

– более высокий уровень абстрактности норм права по сравне нию с нормами англо-американского права;

–схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки;

· преобладание материального права над процессуальным;

· наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в основных отраслях права.

Необходимо обратить внимание на то, что характеристики, общие для всех ромаио-германских правовых систем, не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них.

Пожалуй, наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления в рамках управленческой компетенции, что значительно варьируется в разных странах. Административное право больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Наконец, не следует забывать и об очень широком круге отношений, охватываемых этой отраслью права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления. Особенно возросла роль административного права в современных условиях.

3. Источники романо-германского права

Моя действительная слава заключается не в том, что я выиграл 40 сражений. Ватерлоо стерло в памяти все воспоминания о всех этих победах. Но что, несмотря ни на что, не сотрется в памяти, что будет жить вечно, так это мой Гражданский кодекс.

Наполеон Бонапарт, император Франции

Я не могу себе представить другую такую страну, где бы гражданское право столь глубоко проникло в нравы и стало бы неотьемлемой частью духовной жизни, мира чувств и литературы всех наций.

Французский юрист Сорель о Кодексе Наполеона

Германское гражданское уложение – это прежде всего «совершенный юридический арифмометр», филигранная юридическая работа исключительной точности.

Айзел и А. Шварц, немецкие юристы

Я убежден, что никогда еще до сих пор в законодательный акт не было вложено столько первоклассной интеллектуальной мощи. ГГУ является лучшим в мире кодексом.

Мейтланд, английский юрист

Закон. В романо-германской правовой семье различным источникам права придается одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное место занимает закон.

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет проявляется и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

Европейская юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

Обычай. Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

Судебная практика. По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

Доктрина. В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).

Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризует единая схема иерархической системы источников права, хотя и рамках этой схемы возможно существенное смещение акцента. ,

Принадлежность права разных стран к одной и той же крупной правовой системе (или семье) отнюдь не исключает весьма существенных различий между национальными правовыми системами.

В заключение следует отметить, что в рамках романо-германской правовой семьи был разработан ряд юридических конструкций и концепций, получивших широкое распространение и признание во всем мире. К их числу относятся:

1.     признание и законодательное закрепление принципов правового государства;

2.     реализация на законодательном и правоприменительном уровне принципа разделения властей;

3.     обеспечение конституционного правосудия, т.е. создание системы конституционного контроля;

4.     учреждение и регулирование административной юстиции;

5.     создание гарантий развития политического и юридического плюрализма;

6.     обеспечение развития местного и судейского самоуправления. Эти принципы стали непреходящими ценностями мировой правовой мысли и юридической практики.

Правовые системы Скандинавских стран

1. Место скандинавского права на правовой карте мира

В силу ряда причин (колониальная экспансия, рецепция, идеологические влияние и др.) вне европейских пределов оказалось немало национальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. В связи с этим рассмотрим латиноамериканское право, правовую систему Японии, а также хотя прямо и не входящее в романо-германскую семью, но близкое ей скандинавское право. Начнем с последнего.

Несмотря на то что страны Северной Европы¹ – Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия географически куда более близки странам романо-германской правовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, тем не менее при отнесении их права к данной семье возникает значительно больше сложностей, а некоторые европейские авторы вообще отрицают их принадлежность к этой семье, утверждая самобытность и автономность скандинавского права.

Определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии в компаративистской литературе.

Большинство ученых-юристов считают скандинавское право разновидностью (причем особой) романо-германской правовой семьи или отдельной сферой континентальной системы права. Дело в том, что право стран Северной Европы широко использует юридические конструкции и понятия романо-германской правовой семьи.

Скандинавское право придерживается принципа верховенства закона. Норма права в скандинавских странах имеет более абстрактный характер, чем норма англо-американского права. Эти особенности правовых систем Скандинавских стран и используются в качестве решающих аргументов в пользу отнесения права стран Северной Европы к романо-германской семье.

Немало компаративистов настаивают на «промежуточном» положении скандинавского права.

Третьи юристы относят право стран Северной Европы к «третьей системе» западного права.

Наконец, некоторые ученые-юристы считают споры по поводу классификации скандинавского права совершенно бесполезными.

Действительно, есть некоторые обстоятельства, побуждающие к такого рода выводам. Римское право сыграло несомненно менее заметную роль в развитии правовых систем в Скандинавских странах, чем во Франции и в Германии. В северных государствах нет и не было кодексов, подобных Гражданскому кодексу Франции или Германскому гражданскому уложению. Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах континентальной Европы.

Термины «северный» и «скандинавский» употребляются как синонимы, хотя Дания и Исландия географически находятся вне Скандинавского полуострова.

К англо-американской системе общего права скандинавское право также отнести нельзя. Историческое развитие правовых систем северных стран происходило совершенно независимо от английского права. К тому же скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента, техника различий, особая роль процессуального права.

Вместе с тем нельзя полностью исключать и даже недооценивать известное воздействие на скандинавское право правовой семьи общего права и романо-германской правовой семьи. Оно было неодинаковым на протяжении истории и по-разному проявлялось применительно к различным отраслям права, и прежде всего к гражданскому праву.

2. Историческое развитие правовых систем Скандинавских стран

Самобытным путем, в значительной степени независимо от факторов, действовавших в континентальной Европе, происходило формирование права в Скандинавских странах. Для исторического развития северных стран были характерны: относительная неразвитость управленческой иерархии; наличие свободных крестьян; демократические формы учета интересов различных слоев населения в рамках церковного прихода, что вело к компромиссным средствам решения возникающих социальных конфликтов; постоянное приспособление экономического развития к условиям патриархального общества. Следовательно, в Скандинавских странах рано возникает централизованное государство и унифицированное в масштабах страны право.

Начиная с XIII в. в Швеции осуществляется консолидация законодательства. В середине XIV в. издаются два закона, один из которых регулировал отношения в сельской местности, а другой – в городах. Эти акты действовали в Швеции на протяжении 400 лет. За это время они неоднократно изменялись и дополнялись. Важную роль в процессе приспособления названных законов к новым условиям общественной жизни играли суды.

В XVII столетии шведская судебная практика восприняла многие конструкции и принципы римского права, реципированного в европейских странах, вследствие чего эти римские элементы стали неотъемлемой частью шведского права, шведской юридической культуры.

Однако не следует забывать, что рецепция римского права затронула Скандинавские страны незначительно. И ее главным последствием стало установление более тесных связей с юридической наукой континентальной Европы, чем с английской.

Тесные взаимосвязи северных правовых систем объясняются тем, что между Скандинавскими странами всегда исторически существовали прочные политические, экономические и культурные связи. Правда, полное объединение трех королевств – Дании, Норвегии и Швеции – носило лишь временный характер. Оно было оформлено как Кальмарская уния и просуществовало с 1397 по 1523 г. Но связи между Швецией и Финляндией и между Данией, Норвегией и Исландией оказались гораздо более прочными и сохранялись веками.

В ХН-ХШ вв. Финляндия была завоевана Швецией и входила в состав Шведской империи до 1809 г., когда Швеция в результате неудачной войны с Россией была вынуждена уступить Финляндию России. Российское государство предоставило Финляндии значительную автономию как самостоятельному Великому княжеству, и царская администрация почти не вмешивалась в ее правовую систему. Таким образом, когда Финляндия отделилась от России после Октябрьской революции 1917 г. и провозгласила свою независимость в 1918 г., ее правовое единство со Швецией не было существенно ослаблено.

Дания, Норвегия и Исландия находились под централизованным управлением датской королевской семьи более четырех веков, с конца XIV в., так что датское право, по существу, действовало также в Норвегии и Исландии. В 1814 г. Дании пришлось уступить территорию Норвегии Швеции, но норвежцы смогли добиться значительной самостоятельности в составе Шведской империи и получить мирным путем полную автономию в 1906 г. И наконец, в 1918 г. независимым государством была провозглашена Исландия, хотя она и оставалась под властью датского монарха до конца Второй мировой войны.

Общей исторической основой скандинавского права служило старогерманское право. Но в каждой северной стране развивались, разумеется, свои местные особенности. Начиная с XII в. нормы старогерманского права вносятся в многочисленные земельные, а позднее и городские законы. Уже с первых актов центральной власти осуществлялся процесс объединения и унификации права. В Швеции в XIV в. удалось объединить право отдельных местностей в единое земельное право, а право народов – в единое городское право.

3. Унификация и гармонизация законодательства Скандинавских стран

Историческая и культурная общность Скандинавских стран, развитие взаимной торговли и улучшение транспортных связей, сходство скандинавских языков привели к тесному сотрудничеству этих стран в законодательной сфере.

Скандинавское право представляет собой единую систему не только в силу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства, источников права. Особую роль здесь играет то, что Скандинавские страны тесно сотрудничают в области законодательства и этот процесс, начавшийся в конце XIX в., привел к появлению значительного числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках.

В Скандинавских странах существовали особенно благоприятные условия для достижения если не единства, то высокого уровня гармонизации права. Их историческое развитие и языки весьма схожи, культурные связи очень тесны, между ними не существовало серьезных политических различий, их население, географическое положение и экономический уровень развития были приблизительно одинаковыми. Все эти обстоятельства, а также то, что право в этих странах исторически развивалось параллельными путями, значительно облегчили юридическое сотрудничество. В настоящее время скандинавский опыт рассматривается как модель для соответствующего сотрудничества на общеевропейском уровне.

Унификация и гармонизация законодательства этих стран не означают, однако, что их национальные законодательные акты совершенно идентичны. Скандинавское право – это не система позитивного права, а юридическая концепция.

В настоящее время унифицирующее влияние на правовые системы Скандинавских стран оказывает и их членство в таких европейских структурах, как Совет Европы, Европейский Союз, ОБСЕ, Организация экономического сотрудничества и развития.

Таким образом, хотя правовые системы Скандинавских стран в целом близки романо-германской правовой семье, они имеют существенные специфические черты.

4. Особенности правовых систем Скандинавских стран

Правовые системы в Скандинавских странах принято делить на две группы.

Первая включает Данию, Норвегию и Исландию, право которых исторически развивалось на основе почти идентичных по своему содержанию компиляций датского и норвежского права, осуществленных во второй половине XVII в. Во вторую группу входят Швеция и Финляндия, где в 1734 г. был введен закон шведского государства. Несмотря на то что в соответствии с Фридрихсгамским мирным договором 1809 г., завершившим русско-шведскую войну 1808–1809 гг., Швеция потеряла Финляндию, влияние шведского права в этой стране остается значительным и до настоящего времени.

Взаимопроникновение правовых систем обеих этих групп очевидно. Это объясняется следующими причинами:

1.                    длительные взаимные исторические связи и этническая блиюсть данных государств;

2.                    почти полное отсутствие во всех этих странах рецепции рим ского права, оказавшего существенное влияние на развитие правовых систем стран континентальной Европы;

3) отсутствие кодексов, систематизирующих отдельные отрасли права так, как это было сделано в романо-германской правовой семье;

4) проходящий уже более 100 лет процесс унификации права стран Скандинавии.

Анализ современных правовых систем Скандинавских стран показывает некоторую общность скандинавского и романо-германского права. Прежде всего она проявляется в сходстве источников правового регулирования. В скандинавских странах закон является основным источником права, а суды формально не могут, разрешая конкретный спор, создавать правовые нормы. В этом вопросе обнаруживается наиболее существенное различие между системами скандинавского и общего права.

Вместе с тем следует признать, что роль суда в Скандинавских странах традиционно весьма значительна. Никогда функции судьи не сводились здесь исключительно к применению норм законодательства. Судья в Скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах.

В Швеции суды низших инстанций практически во всех случаях неукоснительно следуют решениям, принимаемым вышестоящими судебными органами, в первую очередь решениям Верховного суда, признавая их авторитетным изложением действующего права.

Роль судебной практики в последние годы заметно растет. В Швеции, согласно закону 1971 г., Верховный суд рассматривает такие дела, которые представляют интерес с точки зрения установления определенных направлений правоприменительной деятельности. Таким образом, признается обязательность решений Верховного суда для всей судебной системы. В конечном счете к расширению дискреционных правомочий судей приводит получающая все большее распространение практика включения в законы неопределенных норм. В Швеции они получили название «общих оговорок». Сами шведские юристы оценивают развитие законодательной техники «общих оговорок» как. «разновидность делегирования законодательной власти судебным органам». Указанная тенденция отчетливо просматривается в эволюции системы источников во всех странах романо-германской семьи.

Скандинавское право использует общие юридические концепции романо-германского права. Система подготовки юридических кадров сходна с системой высшего юридического образования, принятой в континентальной Европе. Все это результат влияния римского, а затем французского и германского права.

Ряд характерных особенностей скандинавскою права отличает его от романо-гермапской семьи. Во-первых, скандинавскому праву неизвестно деление права на публичное и частное, а также на отрасли. В этом оно похоже на правовую семью общего права. Во-вторых, скандинавское право не кодифицировано. Формально в этих странах продолжают действовать законы, первоначально охватывавшие весь нормативный материал, но по названным выше причинам их никак нельзя отождествлять с кодификациями в странах романо-германской правовой семьи.

Некоторые элементы правовых систем Скандинавских стран ближе к системе общего права, чем к романо-германской правовой семье. В частности, законодатель в Скандинавских странах долгое время избегал пользоваться нормами с высоким уровнем обобщения. Гражданский процесс и уголовный регламентируются здесь одними и теми же правилами.

Объединяет скандинавское и общее право прагматический подход к праву, правовым понятиям и конструкциям. Это последнее обстоятельство в определенной степени и объясняет успех, которым пользуются в Скандинавских странах после Второй мировой войны американские концепции школы правового реализма. Растущее воздействие американского права проявляется также в заимствовании в последнее время отдельных юридических конструкций, понятий из американского права, например в сфере деликтной ответственности, страхования и т.д. Да и методы преподавания юридических дисциплин и университетах Скандинавии все сильнее напоминают американскую систему правового образования.

5. Источники скандинавского права

На примере Швеции:

В шведском праве наиболее полно проявляются черты, свойственные скандинавскому праву в целом.

Во-первых, именно Швеция была инициатором работы по созданию унифицированных законодательных актов.

Во-вторых, Швеция всегда была первой из стран, вводивших у себя эти единообразные законодательные акты.

В-третьих, само содержание таких актов основывается на шведском законодательстве.

Таким образом, существует значительное влияние Швеции на формирование источников скандинавского права. Например, проект закона о продаже товаров был подготовлен по инициативе правительства этой страны, с тем чтобы заменить аналогичные законы в Дании, Норвегии, Финляндии.

Основным источником права Швеции является закон. Несмотря на то что шведское законодательство на сегодняшний день представляет собой совокупность детально разработанных норм, большинство из которых несистематизировано, многие юристы из Швеции настаивают на верховенстве закона в праве этой страны.

Так, А. Мальмстрём делит источники права на законы и другие нормативные акты, акты толкования права, акты правоприменения. Он определяет закон как писаную норму права, относящуюся к определенному правопорядку.

Шведский законодатель никогда не стремился выработать определенные правовые принципы, применимые к каждой из отраслей права. Это привело к тому, что число норм общего характера крайне незначительно.

В настоящее время обозначилась противоположная направленность в шведском законотворчестве: от специальных правовых норм, направленных на урегулирование конкретной жизненной ситуации, к так называемым каучуковым нормам. Смысл их сводится к наделению судебных или иных государственных органов широкой свободой усмотрения при решении правовых проблем, охватываемых этими предписаниями.

Дискреционные полномочия в таких случаях практически не ограничены, поскольку соответствующие правовые нормы отсылают к таким категориям, как «разумность», «справедливость», «добросовестная деловая практика» и т.д.

Шведское законодательство в основном некодифицировано. Единственным официальным способом его систематизации является порядковая нумерация актов при их опубликовании в официальном издании. Окончательные результаты законодательного процесса – законы и постановления – публикуются в официальном бюллетене «Сборник шведского законодательства», основанном в 1824 г. При цитировании текстов законов ссылаются на год и номер выпуска бюллетеня.

Обычай в шведском праве представляет собой «неписаную норму права», сохраняющую свое действие в общественной практике.

Область применения обычая в Швеции весьма ограничена: из-за нерховенства законов обычай обречен на весьма второстепенную роль. Это связано с тем, что большая часть общественных отношений регулируется законодательным путем. Однако в таких областях, как торговля, мореплавание, обычаи все чаще играют большую роль, а в некоторых случаях (впрочем, число их крайне мало) обычай даже имеет приоритет перед законом. Например, в законе о продаже и мене движимых вещей указано, что нормы этого закона подлежат применению, если иное не предусмотрено сторонами договора или не вытекает из торгового обычая или обыкновения.

Обычаи и обыкновения, действующие в определенном шведском юроде, порту или окрестности, обобщаются и публикуются местными торговыми палатами, что значительно облегчает возможность их применения.

Еще одним источником права Швеции является судебная практика. Судьи, по существу, занимаются нормотворчеством, прикрываясь видимостью толкования закона.

В шведской правовой доктрине ясно выражена идея, что решение высших судебных дистанций представляет собой не что иное, как решение конкретного дела. Суды первой инстанции неохотно изменяют сложившуюся практику решения определенных дел. Они практически во всех случаях руководствуются решениями, принятыми вышестоящими судебными инстанциями по аналогичным делам.

Шведские суды первой инстанции выполняют различные правовые и административные действия, которые в других странах осуществляются иными государственными учреждениями, например: регистрируют сделки по продаже и закладу земельных участков, регистрируют завещания и составляют обязательную опись имущества умерших лиц, осуществляют надзор за опекой и за управлением имуществом несовершеннолетних.

Возрастание роли судебной практики, которое наблюдается в последние десятилетия, безусловно связано с неспособностью законодательства гибко и быстро реагировать на динамику общественного развития. Кроме того, путем широкого использования в законах «общих оговорок» законодатель умышленно предоставляет возможность судебным органам осуществлять правотворческую деятельность.

Однако шведские юристы отводят судам лишь роль толкователей права и в гораздо меньшей степени – создателей прецедентов.

В Швеции отсутствует понятие прецедента в том виде, в каком оно существует в английском праве. Тем не менее в соответствии с реформой 1971 г. Верховный суд Швеции был косвенно наделен правотворческой функцией. Высшей судебной инстанции были даны права рассматривать дела, представляющие интерес в плане установления конкретных направлений в правоприменительной деятельности.

Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет такого авторитета, как норма закона. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или отменить в связи с рассмотрением нового дела. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой каждый судья считает ее хорошей.

Представляется, что шведская правовая доктрина в определенной степени тяготеет к введению правила прецедента, но все еще остается на позиции конкретизации правовых норм, принятых законодательным путем, их толкования.

Одной из доминирующих тенденций в развитии источников права является все возрастающий удельный вес нормативных юридических актов, в наибольшей мере соответствующих природе права, его свой ствам, обеспечивающих целенаправленное, динамичное развитие данной правовой системы и в то же время наиболее целесообразных и удобных на практике. Об этом свидетельствует и динамика шведских источников права.

Как справедливо отмечает Ю.А. Тихомиров, государства Балтии все активнее втягиваются в сферу влияния скандинавского права. Нарастают интеграционные процессы в экономической и политической областях. Появляются общие межгосударственные структуры. Правовая помощь Скандинавских стран становится все более заметной, и это находит свое отражение в национальном законодательстве прибалтийских государств.

Правовые системы стран Латинской Америки

Данная правовая семья приобрела черты устойчивой общности примерно в пределах последнего столетия. ...В корнях латиноамериканского права видны исконные народные взгляды и обычаи, которые дают свой «подсвет» правовым процессам. ...Переплетение правовых взглядов и норм в латиноамериканском праве весьма причудливо, и это затрудняет его «одномерный» прогноз.

ЮЛ. Тихомиров,

член-корреспондент Международной академии сравнительного права

1. Формирование правовых систем стран Латинской Америки

Европейская колонизация территорий Центральной и Южной Америки повлекла за собой распространение романо-германского права. Кодификация, предпринятая в XIV и XX вв., способствовала правовой экспансии французских, испанских, португальских и итальянских кодексов.

Общность исторической судьбы латиноамериканских государств, сходство социально-экономического строя и политической структуры породили в большинстве из них сходные правовые институты. Этим обусловлено и сходство их правовых систем, что позволяет говорить о латиноамериканском праве. Разумеется, это не исключает достаточно существенных отклонений права ряда стран Латинской Америки от общей модели (например, Куба). Тем не менее существование такой модели вполне оправданно.

Близость к романо-германской системе выражается прежде всего в том, что в основе своей латиноамериканское право – это кодифицированное право, причем кодексы построены по европейским образцам. Отсюда и другие черты сходства – примерно аналогичная система права, абстрактный характер правовой нормы.

Кодификация, происходившая в течение следующего за завоеванием государственной независимости периода, заложила основу для формирования национальных правовых систем. Если кодификация законодательства, проводимая в европейских странах после революций, представляла собой своеобразное подведение итогов этих революций, то кодификация законодательства в латиноамериканских республиках, с одной стороны, отразила компромисс элементов доколониального и колониального права, а с другой стороны, являлась рычагом, способствовавшим в конечном счете закреплению и развитию новых отношений на Латиноамериканском континенте.

К восприятию именно европейской модели кодификации латиноамериканские страны были в определенной мере подготовлены характером колониального права, т.е. права испанского и португальского, перенесенного на Американский континент завоевателями и близкого по своему историческому развитию французскому праву.

Когда у молодых независимых латиноамериканских государств возникла потребность в единых национальных гражданских кодексах, выбор пал на французское право. Право Испании было отвергнуто как право бывшей метрополии. Кроме того, оно не было кодифицировано и по причине применения на местах староиспанского обычного права было раздробленным и разнородным.

Идеологическим стимулом восприятия французской модели явилось и то огромное влияние, которое оказали политико-правовые учения эпохи Просвещения на революционные силы Американского континента, добившиеся национальной независимости. В целом гражданские кодексы латиноамериканских стран несут на себе отпечаток Кодекса Наполеона, хотя и в различной степени.

Особенности правовых систем стран Латинской Америки

В области частного права правовые системы латиноамериканских стран можно объединить в две группы. В первую группу следует отнести правовые системы, которые практически полностью восприняли Французский гражданский кодекс и ограничились лишь его переводом. Сюда можно отнести Гражданские кодексы Гаити (1825 г.), Боливии (1830/1975 гг.), Доминиканской республики (1845/1884 гг.) и, с некоторыми оговорками, Мексики (1870/1884, 1928/1932 гг.).

Вторую группу составляет Гражданский кодекс Чили (1855 г.), который, несмотря на значительные заимствования из ГК Франции, подобно Гражданскому кодексу Аргентины, представляет собой вполне самостоятельное и оригинальное творение южноамериканского законодательства.

Что отличает латиноамериканское право от романо-германской системы? Это прежде всего сфера публичного права. Если, завоевав государственную независимость, страны Латинской Америки в поисках модели частного права обратили взоры к Европе, то конституционный образец они нашли в США. Конституции этих стран заимствовали американскую форму правления – президентскую республику и другие конституционные институты. У молодых государств Латинской Америки и не было иного выбора. Конституция США была в то время единственной писаной действующей Конституцией. Восприятие американского конституционного образца и дает основание говорить о дуализме латиноамериканского права, о соединении в нем европейской и американской моделей. С последней связано особое внимание конституций латиноамериканских стран к институту судебного контроля за конституционностью законов, дополненное использованием таких процедур (например, ампаро, заимствованное в испанском праве), которых не знает американская модель судебного конституционного контроля.

Четыре латиноамериканских государства являются федерациями – Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика, и, характеризуя право этих стран, следует учитывать разграничение компетенции между федерацией и ее членами. Можно сказать, что основная компетенция принадлежит федерации.

Ученые-юристы подчеркивают, что при изучении политической системы латиноамериканских стран во многих отношениях не следует отождествлять юридические формы с социальными реалиями. Очевидно, это общее для всех стран положение в отношении латиноамериканских стран звучит особенно остро уже хотя бы потому, что в жизни этих стран значительное место занимают периоды военных режимов, чрезвычайных положений и т.п.

Латинская Америка сегодня освобождается, по-видимому, от пассивного подражания иностранным политико-правовым моделям. Усиливается тенденция учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения. Тексты конституций стали конкретно и более гибко учитывать изменяющиеся социально-экономические условия, а также политическую обстановку в мире вообще и в Латинской Америке в частности.

Усиливается региональное и одновременно взаимное правовое влияние стран Латинской Америки. Бразилия стремится к региональной интеграции с целью образования Латиноамериканского Содружества Наций.

К какой правовой семье отнести современное японское право? С одной стороны, стремительное экономическое разви тие Японии дает основание предположить, что было бы разумно причислять ее правовую систему к правовой семье, основанной на европейских источниках, а не к дальневосточной правовой семье, С другой стороны, многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу континенталыюю европейского права, оставались мертвой буквой в условиях правовой действительности этой «раны. Создается, однако, впечатление, что в сегодняшней Японии начинает постепенно ослабевать традиционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров. А это означает, что принадлежность японского права К дальневосточной правовой семье вызывает все большие сомнения.

К. Цвайгерт, X. Кётц, немецкие компаративисты

Становление правовой системы Японии. Вестернизация японского права

Современное право Японии – интересный объект для сравнительного правоведения. В нем переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались по образцам сперва французского и немецкого права, а после Второй мировой войны – американского права.

Сегуны династии Токугава в течение нескольких веков стремились как можно полнее изолировать страну от внешнего мира: ни один японец не мог покинуть страну, ни один иностранец, за редким исключением, не мог проникнуть в нее. Ситуация стала меняться ко второй половине XIV в., и этот процесс завершился революцией Мэйдзи («просвещенного правления»). Развитие Японии по капиталистическому пути потребовало и модернизации права. Оно шло в основном путем рецепции европейского права.

Романо-германская модель права была реципирована Японией в конце XIX столетия. В течение сотен лет японское государство сознательно проводило политику изоляции от остального мира. Япония испытала сильное китайское влияние в идеологии, религии, культуре. В V в. в Японию пришла китайская письменность, а затем и буддизм. Японские правители VII–XIII вв. были поклонниками китайской культурно-духовной жизни. Они были хорошо знакомы с китайской литературой и искусством, восприняли буддийскую религию и реорганизовали государственно-правовую жизнь по китайскому образцу. Ранние японские законы имели большое сходство с законами танской династии. Наиболее подходящей социальной философией для японского общества с иерархической структурой было конфуцианство, получившее широкое распространение в период правления династии Токугава (1603-1868 гг.). В стране была создана также судебная система, гражданские споры, как и в Китае, решались преимущественно с помощью внесудебных примирительных процедур.

Вместе с тем средневековое японское право сохранило свою оригинальность, связанную с национальным характером японцев. Определенное влияние в этом отношении оказала также изоляция, в которой японские правители держали страну в течение 250 лет, до 1853 г.

Коренные преобразования японского общества начались в эпоху так называемой революции Мэйдзи, когда в 1868 г. была ликвидирована власть военных правителей страны – сегунов, образовано императорское правительство и в короткий промежуток времени была осуществлена серия реформ в различных сферах общественной жизни. В ходе реформ были отменены привилегии японских дворян – самураев, провозглашено юридическое равенство четырех сословий (самураев, крестьян, ремесленников и торговцев), за крестьянами признавалось право собственности на землю. Правительство предпринимало разнообразные и энергичные усилия для развития рыночных отношений, в том числе путем заимствования достижений западных стран в области промышленности, образования, торговли. Но эти европейские по своей направленности и по существу преобразования оказались непоследовательными, они сопровождались консервацией ряда средневековых институтов.

Местное японское право было абсолютно не приспособлено для решения новых задач. Было решено целиком модернизировать правовую систему страны. Единственным способом быстрой перестройки права являлась рецепция западноевропейских правовых систем. В период с 80-х годов XIX в. до начала XX в. японское правительство ввело в действие ряд важных законодательных актов, составленных по образцу французских и германских кодексов.

Под руководством французского юриста Г. Буассонада и на основе французских кодификаций разрабатываются проекты нескольких кодексов: Уголовного (1890 г.), Торгового (1890 г.). Надо заметить, что указанные законопроекты господствующей элите японского общества казались слишком демократичными. Она подвергла их острой критике, заявляя, в частности, что Гражданский кодекс издан, а преданность императору и сыновний долг погибли. По этой причине проекты Гражданского и Уголовного кодексов законами так и не стали, а Уголовно-процессуальному кодексу (он получил название закона об уголовной процедуре 1880 г.) и Торговому кодексу (введен в действие по частям в 1893 г. и 1898 г.) была уготована короткая жизнь.

Правовым идеалам японского правительства больше импонировало право кайзеровской Германии с ее сильной императорской властью, ограничением свобод подданных и сохранением привилегий помещиков-юнкеров. Процесс рецепции в японском праве переместился от французского права к германскому. К концу первой четверти XX в. германское влияние стало основным и оставалось таким до капитуляции Японии во Второй мировой войне. Другими словами, в японском праве можно было узнать точное отображение немецкой юридической науки.

По образцу Конституции Пруссии 1850 г. была составлена первая Конституция Японии 1889 г. (Конституция Мэйдзи). Германская модель легла в основу Гражданского кодекса 1898 г., Торгового кодекса 1899 г., Уголовного кодекса 1907 г., Гражданско-процессуального кодекса 1890 г. Что касается уголовного процесса, то и в этой отрасли права возобладало (правда, несколько позже, чем в других сферах) германское влияние. В 1922 г. принимается новый Уголовно-процессуальный кодекс, разработанный по образцу УПК Германии.

Таким образом, в очень короткий срок в Японии было создано новое право, почти совершенно не связанное с ранее действовавшей правовой системой. Конечно, процесс восприятия романо-германского права Японией не следует понимать упрощенно как простую механическую рецепцию западноевропейского законодательства.

В области конституционного, семейного, наследственного права понятия императора, семьи имели специфические японские черты.

Конституция 1889 г. наделила императора чрезвычайно широкими прерогативами. Он вправе был назначать министров, судей, членов одной из двух палат парламента – палаты пэров. Синтоизм, провозглашенный государственной религией страны, почитал императора как «бога в облике человека».

Гражданский кодекс 1898 г. в разделах, относящихся к семейному и наследственному праву, закреплял исключительное положение главы семьи. Без его согласия члены семьи не могли вступать в брак. После смерти главы семьи его права, как и все его имущество, получап старший сын. Жена и все прочие члены семьи от наследования устранялись. Жена признавалась недееспособной, а ее имуществом управлял муж. С момента заключения брака женщина становилась членом семьи мужа. Тем не менее институты японского происхождения являлись все же незначительным компонентом «вестернизированного» японского права.

В принятых кодексах сочетались элементы различных западноевропейских правовых систем.

Так или иначе, но правовая система, сложившаяся в Японии после революции Мэйдзи, представляла собой вариант романо-германской правовой семьи. Возникает вопрос: стало ли это законодательство «правом в жизни» или оно осталось «правом в книгах»? Прежде чем ответить ни него, отметим, что после Второй мировой войны сильное влияние на японское право оказали американские образцы. Об этом свидетельствует Конституция Японии 1946 г., а также реформа уголовно-процессуального права 1948 г. Гражданско-процессуальный кодекс был также подправлен в сторону расширения принципа состязательности. Американское влияние сказалось и на законодательстве в сфере экономики (закон о компаниях, антитрестовское законодательство).

Послевоенное развитие японского права. Влияние американского права

После Второй мировой войны с принятием Конституции 1946 г. было пересмотрено и обновлено гражданское, семейное, трудовое и уголовное право.

Конституция Японии 1946 г. провозгласила принцип народного суверенитета, император лишался политической власти, он признавался «символом государства и единства народа», парламент объявлялся «высшим органом государственной власти и единственным законодательным органом государства». Конституция закрепила также основные демократические правд и свободы личности. Статья 9 Конституции содержит отказ от войны, от угрозы или применения вооруженной силы как средства решения международных споров.

В японской Конституции 1946 г. в соответствии с американскими правовыми взглядами усилена роль судебной власти и содержится каталог основных прав и свобод граждан, подлежащих непосредственной судебной защите.

Конституционно закреплены положения о непарушимости основных прав человека (ст. 11), уважения личности (ст. 13), о равенстве всех перед законом (ст. 14), свободе мысли, совести, вероисповедания, собраний, объединений, слова, печати и других способов выражения мнений (ст. 19–23).

Важное значение имеют провозглашенные в Конституции права граждан в сфере уголовного судопроизводства: запрет применения наказаний без соответствующей правовой процедуры (ст. 31), право на судебное разбирательство любого обвинения (ст. 32), запрет незаконного ареста (ст. 33), право на защиту (ст. 34), запрет незаконных обысков (ст. '35), применения пыток и жестоких наказаний (ст. 36), право каждого обвиняемого по уголовному делу на быстрое и открытое разбирательство его дела беспристрастным судом, на бесплатную, если в этом есть необходимость, юридическую помощь (ст. 37) и др.

На основе Конституции 1946 г. были внесены также важные изменения в текст Гражданского кодекса. В 1947 г. отменяется институт патриархальной семьи, женщина и мужчина объявляются равноправными участниками семейных, имущественных, в том числе наследственных, отношений. Закон 1945 г. признал право на создание и свободу деятельности профсоюзов, а согласно закону о трудовых стандартах 1947 г., были установлены ограничения продолжительности рабочего дня и рабочей недели, вводился ежегодный оплачиваемый отпуск и т.п. Законами об аграрной реформе уничтожалось помещичье

землевладение и земля передавалась в собственность крестьян, которые ее обрабатывали. Наконец, в соответствии с законом о запрещении частных монополий и обеспечении частной торговой практики 1947 г. были распущены крупнейшие японские держательские компании – дзайбацу.

Поражение Японии во Второй мировой войне и ее оккупация в течение семи лет американскими войсками привели к существенным изменениям в японском праве. Это способствовало тому, что англоамериканская правовая семья (преимущественно в ее американском варианте) стала оказывать доминирующее влияние на развитие японского права. Наиболее ощутимо такое влияние проявилось в конституционном, торговом и уголовно-процессуальном праве.

Текст проекта Конституции Японии 1946 г. был составлен юристами штаба американских оккупационных войск. Естественно, они использовали в качестве образца Конституцию США. Так, в соответствии с американской моделью в Конституции Японии был предусмотрен институт конституционного надзора. Конституционный контроль, т.е. проверка любых законодательных или административных актов на предмет их соответствия Конституции, может осуществляться не только Верховным судом, но и нижестоящими судами, отдельные из которых выносили решения о признании неконституционными даже правительственных постановлений.

Вместе с тем это влияние права США на японскую правовую систему оказалось все же не настолько сильным, чтобы «перетянуть» японское право полностью в семью англосаксонского права. Влияние американского права является все же довольно ограниченным и недостаточно последовательным.

Дело в том, что большинство институтов основных отраслей японского права: гражданского, торгового, гражданско-процессуального и уголовного – по-прежнему базируется на традициях романо-германской правовой семьи.

Общность японского права с правом стран романо-германской семьи проявляется не только в содержании позитивного права, но и в системе источников. Японское право в отличие от общего права является статутной юридической системой. Главный, ведущий источник права в Японии – это законодательство, причем законодательство кодифицированное. Данное обстоятельство служит основным препятствием для дальнейшего сближения японского и американского права, определяет границы этого сближения.

В Японии, как, впрочем, и в других странах романо-германской семьи, наблюдается изменение роли судебной практики, повышение ее значения, превращение ее в фактический источник права. Но судебные решения выступают все же как средство конкретизации, толкования норм статутного права.

Если оставаться на позициях нормативистского представления о праве, то найти чисто японские по своему происхождению нормы в действующей правовой системе страны будет весьма трудно. Их немного. Это редкие вкрапления в европейскую правовую ткань. Не надо забывать, что реципированное романо-германское право вот уже 100 лет развивается в условиях страны, обладающей древней культурой, традициями, обычаями.

Особенности правопонимания японцев. «Живое право»

Если латиноамериканское право отличает дуализм в смысле сочетания европейского и американского образцов при отсутствии сколько-нибудь значительных влияний традиционных норм и институтов прошлого (вытесненных в период испанского и португальского владычества), то применительно к правовой системе Японии обнаруживается дуализм иного плана, а именно сочетание и параллельное действие традиционных норм, сложившихся в прошлом и реципированных в конце XIX в. романо-германскими правовыми моделями.

Древнейшие японские законы, дошедшие до нас, во многом напоминают законы китайской династии Тан. Сама концепция права в Японии сложилась под влиянием китайской. Во главу угла она ставила «рицу», т.е. уголовный закон. Сама система получила название «ри-цуре», и ее жестокость привела к тому, что к праву стали относиться отрицательно. Эта традиция жива в японском сознании, и слово «право» нередко ассоциируется с тюрьмой – символом жестокости.

Нормы общежития японцев были выработаны под воздействием религиозных представлений синтоизма, буддизма и конфуцианства. Это традиционные нормы поведения в японском обществе – «гири». Гири понимаются исследователями Японии различно. Иногда гири трактуются как долг чести, основанный на строго предписанном регламенте человеческих взаимоотношений, требующем подобающих поступков в подобающих обстоятельствах. Это чувство долга перед определенным лицом или определенной группой, а невыполнение такого нравственного обязательства влечет за собой недовольство или разочарование указанного лица или группы.

Наличие этих нравственных правил безусловно отражается на механизме реализации права в японском обществе. Скажем, в сфере договорных отношений контракт обычно определяет лишь наиболее важные моменты взаимоотношений сторон, все конкретные проблемы, которые могут возникнуть во время его действия, на стадии ис-

полнения решаются исходя из гири, т.е. правил взаимоотношений между знакомыми лицами. Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, раскрывая понятие сделки, подчеркивают, что «ожидаемый результат достигается в известной мере благодаря действию не правовых норм, а обычаю и морали». И только если с помощью этих средств участник сделки не получает ожидаемого результата, то его можно добиться с помощью судебного решения. Действие гири ограничено кругом лиц, которые имеют постоянное общение между собой, и не распространяется на всех прочих.

Согласно сложившейся традиции, судебное разбирательство совершенно не соответствует естественному состоянию вещей. Обращение в суд показывает, что, по мнению истца, его оппонент – ненормальный человек, с которым невозможно договориться полюбовно. Судебному разбирательству следует предпочесть примирение.

Японцам кажется, что судебное разбирательство совершенно не соответствует естественному состоянию вещей. Логический принцип противоречия, по которому одна сторона должна обязательно проиграть дело, если другая выиграет, не удовлетворяет японцев, всегда ищущих более гибкого исхода. Тяжущийся японец судебному разбирательству предпочитает примирение. Даже рассматриваемые в суде споры в подавляющем большинстве все же разрешаются примирением.

Японцы предпочитают сохранять размеренную общественную жизнь с помощью правил, которые в гораздо большей степени удовлетворяют их характеру, чем правовые нормы. С этой целью все общественные отношения уподоблены семейным отношениям и должны регулироваться правилами, относящимися к семье. Но ввиду бесконечного многообразия общественных отношений эти правила, хотя они и проникнуты одним духом, также бесконечно изменчивы. Такие правила не являются законодательными, так как они не содержат основных элементов права. Соблюдение этих правил всегда вызывает стремление удовлетворить чувства соперника. Конечно, само выполнение акта является одним из составных элементов данного правила, по этого недостаточно. Первостепенное значение имеет внутренний настрой исполнителя.

На эту традиционную систему правил – гири – несомненно повлияло конфуцианство. Гири не могут рассматриваться как правовые, а тем более законодательно санкционированные нормы. Тем не менее они оказывают существенное воздействие на правовые отношения. Приведем примеры. Кредитор, однозначно требующий от своего должника все, что ему причитается по закону, выглядит, по гири, бесчеловечным. Уважения заслуживает только кредитор, деликатно выясняющий положение должника и считающийся с его эмоциями. Должник, тронутый таким поведением, сделает все от него зависящее, чтобы оправдать такую доброжелательность. Если нарушен договор, то стороны, прежде чем запустить в действие юридический механизм, сначала должны испробовать «дружеские пути». Не случайно в договорах можно встретить оговорку о том, что при возникновении между сторонами спора о правах и обязанностях по договору они будут честно обсуждать вместе спорные вопросы.

По мнению большинства японских авторов, хотя гири и сохранили свое влияние в сфере права, тем не менее его нельзя считать значительным, оно последовательно падает и не идет ни в какое сравнение с тем, каким оно было на рубеже XX в. Очевидно, влияние гири более значимо в сфере семейного права, вопросы которого разрешаются в основном с помощью внутренних разбирательств, без обращения в суд. Разводы же по взаимному согласию разрешены японским правом и составляют почти 90% общего числа разводов. Так же разрешаются разводы о разделе имущества, выплате алиментов или установлении опеки над детьми, так как все эти вопросы решают опять-таки выбранные посредники или друзья супругов. Споры между соседями, участниками договора об аренде тоже разрешаются главным образом путем полюбовной сделки.

В качестве особенности правосознания или поведения японцев указывается на стремление граждан решать конфликтные ситуации минуя судебную процедуру. Действительно, здесь мы имеем дело с действием некоторых норм гири, однако главная причина заключается в сложности судебной процедуры, связанной с затяжным характером судебного разбирательства и большими расходами. Тем не менее статистика свидетельствует об увеличении числа обращений японских граждан к судебным органам, в частности и с исками, связанными с нарушениями основных прав человека (право на существование, на свободу слова, па объединение и др.).

Современное японское право наряду с судебной процедурой предоставляет тяжущимся также возможность выбрать специальную, закрепленную в Гражданско-процессуальном кодексе (ст. 136) примирительную процедуру. Согласно этой процедуре, компетентный суд создаст по заявлению одной из сторон специальный арбитражный комитет в составе двух или более неспециалистов и под председательством назначаемого в большинстве случаев профессионального судьи. Этот комитет вызывает и выслушивает тяжущиеся стороны, а затем пытается склонить их к полюбовному решению. В случае неудачи такой попытки иск может быть подан в судебном порядке. На практике согласительные процедуры имеют большое значение, тем более, что суды зачастую пользуются возможностью приостановить рассмотрение дела и передать его в арбитражный комитет. Число отказов от исков ежегодно составляет 50% общего числа дел.

Разумеется, склонность японцев к полюбовному решению споров не стоит переоценивать. Следует также отметить, что в Японии в последние годы значительно возросло число коллективных судебных процессов, особенно касающихся защиты окружающей среды и ответственности за качество производимой продукции. Участниками них процессов являются тысячи истцов.

Говоря о будущем японского права, Р. Давид справедливо отмечает, что «даже если японские институты будут полностью вестернизированы, а юридическая техника модернизирована, применение права все равно будет ощущать на себе в культурной сфере этой страны живучесть и действенность традиционных принципов».